El objeto de la relación obligatoria

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En el debate en torno al objeto de la relación obligatoria han participado, a lo largo de los años, tantos y tan ilustres académicos que resultaría imposible enumerarlos sin aburrirlos con demasiados datos. Esta constatación debería ser suficiente para desaconsejar cualquier intento de iniciar un laborioso trabajo en el que se resuma apretadamente los pormenores de las teorías formuladas. Ante mi convencimiento respecto de la apenas subrayado es que pensé en realizar algo un tanto diferente, pues intuyo que a la larga les será de mayor provecho.

En esa medida más que brindar lineamientos para comprender las teorías, lo que deseo ofrecerles son ejemplos del impacto que la elección por una de ellas tendrá en aspectos cotidianos. Por ejemplo, cuando uno lee los trabajos de los profesores Hugo Forno y Freddy Escobar caerá en la cuenta que ambos están asumiendo que el objeto de la relación obligatoria es la conducta desplegada por el deudor vista en su materialidad; por este motivo niegan que en el caso de la transferencia de la propiedad inmueble pueda existir una obligación y se decantan por la presencia de un contrato con efectos reales (empleando para ello doctrina italiana). Empero, ¿esto es necesariamente así? En verdad no. Si bien tal posición no es, al menos así lo creo, equivocada per se, sí toma como incuestionable que la conducta del deudor se erige como el objeto de la relación obligatoria, cuando resulta posible que uno no se adscriba a una posición subjetivista sobre esta materia (por no recordar la conocida posición del profesor Manuel de la Puente y Lavalle). 

En efecto, tal vez la propia autoridad de estos profesores ocasiona que los lectores pierdan un poco de capacidad crítica o que olviden la propia posibilidad de explicar el objeto de la obligación en términos objetivos. En caso se acoja una definición de tal naturaleza se viraría la atención de la conducta desplegada por el deudor hacia la satisfacción del interés creditorio, desplazando la calificación de objeto hacia el resultado alcanzado a través de la conducta del deudor o hacia el bien apto para la satisfacción de tal interés (ideas expuestas por Piero Schlesinger). En este último escenario no existe una real limitación para admitir que el mero acuerdo producirá el efecto obligacional buscado, dato que se ve confirmado por la noción primigenia de la «prestación de dar» y en la cual tampoco se percibe mayor dificultad para admitir la presencia de una «obligación de transferir propiedad» (idea expresada en la doctrina italiana por Arturo Dalmartello y también en el artículo 1529 del Código Civil peruano). No pretendo ser concluyente, lo que sí me interesa es que perciban cómo se modificará el debate si aportan elementos del derecho de obligaciones.

Otro ejemplo de la importancia sobre la correcta dilucidación sobre el objeto de la relación obligatoria se encuentra en la denominada teoría del riesgo. Bajo ella se debate quien asumirá el riesgo de pérdida o menoscabo del bien materia de una relación obligatoria cuando el hecho que detona estas consecuencias no se debe a causas imputables a las partes. En atención a la adscripción a una u otra doctrina nos será más o menos sencillo justificar la aplicación de los remedios reconocidos por la ley, toda vez que el análisis se focalizará en elementos distintos. Aunque la perspectiva del profesor José Juan Haro no es la que se describe, la revisión de su trabajo es útil porque hace hincapié en las consecuencias prácticas y, todavía más importante, en el balance de los riesgos que importa la contratación, un asunto de gran relevancia cuando hablamos justamente del advenimiento de una causa no-imputable.

Como se puede percibir, y es eso únicamente el sentido de estas líneas, el debate sobre el objeto de la relación obligatoria no debe verse unicamente como la prueba de la inquietud o curiosidad de los académicos, sino como un esfuerzo válido para la explicación de fenómenos sociales y económicos muy puntuales. La dilucidación de esta materia importará, de ordinario, que se evalúe en términos más estrictos o con un menor rigor el cumplimiento y el incumplimiento contractual. Naturalmente, a cualquiera le interesará aclarar tal circunstancia si sabe por adelantado que de ello dependerá la posibilidad de exonerarse de responsabilidad (de ser deudores) o si, en cambio, se le otorgarán mayores salvaguardas ante potenciales infracciones de sus deudores. No queda más que prepararse para absolver tales dudas… la realidad así nos lo exige.

La relación jurídica intersubjetiva

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Teoría general del Derecho

Uno de los presupuestos conceptuales del curso de Derecho de Obligaciones es el conocimiento de la relación jurídica intersubjetiva. Si bien en los próximos meses se estudiará, de manera particular, la relación jurídica obligatoria, no quisiera que se olvide que esta es únicamente una especie de una categoría más general.

Desafortunadamente, por razones de oportunidad, no podré entrar a un análisis  pormenorizado de la relación jurídica intersubjetiva, sino que me limitaré a esbozar sus caracteres fisonómicos y a subrayar la importancia que tiene en la asignación o reconocimiento de ciertas tutelas jurídicas. Afortunadamente tanto en Acto Jurídico, como en Derechos Reales, ustedes se aproximaron aunque sea superficialmente a ambas nociones. A manera de ejemplo, cuando los profesores tienen que brindar una definición del derecho de propiedad las expresiones que emplean, siempre que se intente clasificarlas en términos dogmáticos, siguen dos tipos de formulaciones: a) se centran en la posibilidad que tiene el titular de extraer beneficios a través del ejercicio de las prerrogativas anexas al citado derecho; o, b) se concentran en los comportamientos que el titular (o el sistema jurídico) exigirá a los demás miembros de la colectividad.

Así, quien proponga una definición que se subsuma en aquella formulación descrita en (i), se encontrará sugiriendo normalmente que la propiedad resulta un derecho auto-suficiente (por ejemplo, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI y BIGLIAZZI) por lo que no se requiere de una relación jurídica intersubjetiva para explicar sus contornos y la satisfacción del interés del titular del derecho. En cambio, quienes expresen una definición de propiedad que se adscribe a una formulación semejante a lo descrito en (ii), tenderán a conceptuar este derecho como una relación jurídica; pero allí no queda el asunto pues se verán forzados a explicar quien ocupa el otro polo de la «relación de propiedad creada» (regularmente echan mano a la ficción de un sujeto pasivo universal o se limitan a afirmar que en el instante en que se concretiza un conflicto intersubjetivo que involucra a la propiedad -o uno de sus atributos- se revelará la identidad de la otra parte de la relación).

No es propósito de estas líneas dar una solución a un debate de tal envergadura, aunque sí deseo enfatizar la relevancia de la discusión, toda vez que en el Perú no recibe la atención que merece, al punto de pasar desapercibida. El poco interés de la doctrina peruana no se condice con sus efectos prácticos, los cuales tienen dos manifestaciones evidentes. Por un lado, servirá para fijar si toda relación jurídica presupone siempre la existencia de dos centros de intereses contrapuestos (algo que en la actualidad damos por descontado, pese al decidido avance de nuevas estructuras) y, por otro lado, contribuye a establecer las reglas aplicables a cada caso en concreto.

A fin de guiarlos en tan trascendente discusión, recomiendo la lectura de un ensayo del profesor Freddy Escobar Rozas titulado «Contribución al estudio de la relación jurídica -intersubjetiva-«. Como siempre estoy a su disposición para aclarar cualquier duda sobre el particular o para tomar algunos minutos de la clase para presentar el  debate al que aludo en estas líneas y que se expone más extensamente en el texto al que los remito.

Un vistazo a la distinción entre Common Law y Civil Law

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Comparación jurídica

A estas alturas, la diferencia entre Common Law y Civil Law resulta institucional. Por este motivo, creo, se da por descontado el conocimiento del alumno acerca de los perfiles más saltantes de esta distinción. Sin embargo, existen una serie de mitos vinculados al «Derecho Común» que se vienen arraigando en las mentes de muchos de los estudiantes, lo cual me parece realmente pasmoso si uno observa que cada año el número de académicos nacionales que efectúan sus especializaciones en los países que se adscriben a esta familia jurídica se incrementa.

Por ejemplo, se suele sugerir al estudiante que la diferencia entre ambas familias se centra en la presencia de codificaciones en el Civil Law, situación desconocida en  el Common Law. La afirmación es claramente equivoca, tan es así que se refuta, sin mayores esfuerzos, recordando que en los Estados Unidos se promulgaron tanto el Uniform Commercial Code, como el Uniform Probate Code. Asimismo, hay otros que se animan a sostener que en el Civil Law no hay lugar para la jurisprudencia o, cuanto menos, que el rol del juez se circunscribe a ser «la boca de la ley»; concluyéndose de esto que el juez no desempeña una labor creativa. En mi opinión esta es la idea que con mayor éxito se ha extendido y cuya fortaleza se asienta en el prejuicio que tienen la mayoría de ciudadanos (y los hombres de derecho) contra los jueces, no obstante la situación tiene varias falencias.

Ciertamente no puedo negar que a los jueces de los sistemas jurídicos afiliados al Civil Law no se les reconoce un papel tan preponderante como el asignado a sus pares del Common Law; pero de allí afirmar que son la boca de la ley me parece un tanto excesivo. Admitiré que en el Perú existen jueces que se limitan a transcribir la o normas «aplicables» al caso concreto, pero no puedo negar (ni creo que nadie lo pueda negar) que hay otros jueces que sí pretenden cumplir una labor creativa (si bien no necesariamente lo hacen en términos positivos) o buscan precisar cuáles son los reales alcances de ciertas nociones legales, etc. Estoy consciente de que a más de uno les parecerá optimista mi afirmación, pero creo que incluso aquellos no negarán que la judicatura alemana o francesa sí tienen aportes valiosos, al punto que tales aportes son conocidos en el Perú.

En realidad, la diferencia entre ambas familias se centra en la forma en que, por lo general, razonan los operadores jurídicos. En el Civil Law el razonamiento suele ser de tipo deductivo, vale decir, se tienen conceptos que se emplean para resolver  un caso, cuya aplicación importará partir de lo general y abstracto para luego tender a lo específico y concreto. Por contraposición, en el Common Law el razonamiento es de tipo analógico, es decir, uno evalúa los precedentes y de allí extraerá aquellas  reglas aplicables a casos similares; así las cosas, si el caso que se analiza posee una estructura similar a los «precedentes» estudiados, entonces se resolverá como dictamina el precedente pero si, en cambio, el caso tienen diferencias con respecto al precedente o sencillamente no se asemeja a este tendría que, en atención a lo que es el razonamiento analógico y en términos jurídicos, aplicarse el overruling o al distinguishment.

En el Common Law si existe una tendencia jurisprudencial consolidada casi siempre superará el campo de las sentencias y se incorporará a un Restatement. Con este término se alude a un tipo de fuente de derecho (aunque es un soft law), que tiene la estructura de un Código pero para cuya formulación se recoge el sentido de las resoluciones judiciales (los Restatements se organizan según el tema que traten). Así, las Cortes estadounidenses llegan a aplicar lo que dicta un Restatement debido al prestigio y a la legitimidad intrínseca de sus disposiciones, la cual se obtienen de la labor de los comisionados y de las decisiones judiciales. Tal vez lo más curioso es que estos documentos son emitidos por una entidad ajena a un Poder del Estado, en específico el American Law Institute, lo cual sirve para ofrecer una imagen un poco más precisa de los sistemas del Common Law y además de las diferencias con sus pares del Civil Law.

Tener estos elementos en cuenta evitará que elevemos demasiadas objeciones al estudio de los sistemas del Common Law, aunque sobre todo nos ayudará a evitar pensar que nuestros sistemas son «inferiores» per se.

Boissonade y el Derecho Japonés

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Comparación jurídica

Hoy conversamos sobre el importante papel que tuvo (y tiene) el Derecho Romano en la formación de los sistemas jurídicos modernos, situación que puede predicarse incluso respecto de países que no forman parte de Europa continental. En efecto, como se constata en los textos sugeridos en el post anterior, parte de la historia de la codificación occidental únicamente podrá ser comprendida a cabalidad si es que el intérprete conoce, cuanto menos superficialmente, las fuentes del Derecho Romano y cuáles fueron sus características más saltantes. Por ejemplo, resulta más sencillo comprender el camino elegido por la codificación alemana al saber cuanta atención le dispensó al Derecho Romano, una decisión que, en su momento, causó severos cuestionamientos justamente porque se hacían a un lado tradiciones de los pueblos germánicos.

Con cargo a explicar en las clases algunas de las peculiaridades del pandectismo alemán del siglo XIX, deseo subrayar que la aparente amplitud de la afirmación con la que inicié se ve circunscrita, si es que no ratificada, cuando uno analiza cómo el Derecho Romano se abrió paso hasta Japón. Así, cuando se estudian las reformas implementadas durante la restauración Meiji (1868-1912) percibirá los intentos por lograr la modernización de Japón luego de un largo período de aislamiento fruto de la política externa del régimen Tokugawa (1603-1868). Naturalmente, el Derecho no permaneció al margen de la tendencia modernizadora que experimentó Japón durante la segunda mitad del siglo XIX.

La actualización del Derecho en Japón corrió a cargo de un jurista francés, Gustav Emile Boissonade de Fontarabie, quien vivió en Japón desde 1873 hasta 1895. A tal académico se le invitó a impartir conferencias de Derecho Penal y Constitucional en Japón, pero su participación fue tan celebrada que se le extendió una invitación para asesorar al Ministro de Justicia. En tan extenso período, Boissonade dirigió las labores que resultaron en el proyecto de Código Civil. Como es fácil de intuir, el documento redactado tenía una evidente influencia francesa.

Sin embargo, casi en paralelo, en el propio Japón un grupo de académicos tuvo como principal encargo la preparación del Código de Comercio. Curiosamente, aquí se manifestaba una fuerte impronta germánica. En razón a este motivo, sumado a otros varios, se generó un debate sobre la conveniencia de promulgar dos cuerpos normativos tan vinculados pero cuyas fuentes eran muy disímiles. Finalmente, en el campo de la política, el proyecto de Boissonade fue rechazado, esto significó la oportunidad para preparar un Código Civil en el que se siguieran las propuestas del BGB, lo cual no fue desaprovechado. De esta manera, a causa de la elección de una legislación con visos alemanes y por la atención dispensada a la historia del Derecho occidental, el Derecho Romano se abrió paso en Japón. Esto no hace más que confirmar la importancia del conocimiento de aspectos históricos, así como de los «préstamos» entre sistemas jurídicos.

En efecto, como no es desconocido, un sistema jurídico puede «influir» o «inspirar» a otro, a causa del prestigio anexo a sus construcciones en general (o a algunas en particular). Si uno se encuentra al tanto de estos datos tendrá herramientas útiles para la comprensión de figuras individuales o de ramas enteras del Derecho; pese a que me he limitado a recordar ciertos datos de la evolución del Derecho Japonés, los potenciales usos que pueden darse al análisis histórico, excede en mucho a lo que puedo explicar en pocas líneas. Por tal motivo, dejaré aquí la explicación de los métodos aludidos, pues serán analizados en el curso.

Inicio del curso: Derecho Romano y codificación

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Comparación jurídica

Hoy, a pesar del tiempo transcurrido, es conocido que en Alemania del siglo XIX dos auténticos gigantes discutieron acerca de si debía promulgarse un Código Civil para regular las relaciones entre particulares, tal como ya había sucedido en Francia. En una esquina se encontraba el profesor Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) y, en la otra, se podía observar al profesor Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). Si bien fue Thibaut quien lanzó el primer golpe al publicar un ensayo abrazando con total optimismo la idea de codificación, fue Savigny quien –en la contraofensiva– se llevó la «victoria» en el debate. Debo reconocer que esta victoria se limitó al campo académico, toda vez que en el plano legislativo (o político) la opinión de Thibaut fue la que calo entre quienes tenían poder de decisión.

Cabe destacar que la idea de codificación se abrió paso incluso contra la opinión de uno de los juristas más influyentes y preclaros de todos los tiempos. Con seguridad esto se produjo porque en Alemania del siglo XIX se reunían todas las condiciones para una labor codificadora: (i) sumo interés en el estudio científico del Derecho; (ii) compromiso político; y, (iii) necesidad de que la sociedad se regule bajo una ley (o Derecho) uniforme y sistematizada. La codificación habría sido imposible sin el gran aporte del Derecho Romano, es aquí donde se inserta el contenido de la primera clase y por la que les pido que lean: «Nuevas Tendencias en el Derecho Civil de la República Federal de Alemanía» (págs. 567-576) y «Derecho Romano y codificación del Derecho Civil» (págs. 65-70, incluye el acápite «La importancia creciente de la codificación»).

Para no dejar en la mitad la historia que les venía relatando, subrayaré que los reparos de Savigny únicamente lograron retrasar lo inevitable: la promulgación del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Sin embargo, y ratificando su enorme influencia, la sistemática de este Código, así como algunas de sus definiciones, tienen el sello característico de Savigny, pues en su elaboración se tomó en cuenta el libro de Pandectas de Bernard Windscheid (un discípulo de Savigny). En mi opinión, este hecho permite vislumbrar por qué se dice que el El BGB es el fruto maduro del afán científico alemán, un aspecto que se retomará a lo largo del curso.

Evento sobre Análisis Económico del Derecho

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Análisis económico del Derecho

Durante las últimas clases algunos de ustedes me trasmitieron que tenían interés en que se dictara el curso de Análisis Económico del Derecho en ESAN. Hoy tuve la oportunidad de conversar con la doctora Camacho, fruto de dicha conversación se concluyó que se podía realizar un evento de difusión centrado en este método.

En atención a que la idea fundamental es realizar un evento en que se les pueda exponer las bases fundamentales de este método de evaluación de los fenómenos jurídicos, creería aconsejable saber que asuntos les sucitan mayor curiosidad y que ponentes les gustarían que participen. La iniciativa que les comento exigirá, en lo que a mi respecta, efectuar labores de organización y de coordinación con los ponentes, por lo que muchos les agradecería si me brindasen su opinión acerca del evento y desde luego, si así lo desean, que me indiquen a qué ponentes desean oir. Naturalmente, en la medida de mis posibilidades procuraré que el evento se adecúe a sus expectativas.

Finalmente, quiero subrayar que si bien tengo una idea de los temas a abordar y a los ponentes a invitar, me parecería mejor (dado que el evento se realiza pensado en ustedes) conocer cuáles son sus expectativas.

Un vistazo a la cláusula penal desde una óptica comparada

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Incumplimiento

Tengo la plena convicción que en más de una sesión de los cursos de Derecho de Obligaciones que se imparten en cualquier país del Civil Law, el profesor de turno hará referencia al denominado interés creditorio. Con este concepto quiere hacerse hincapié en el objetivo que pretende alcanzar el acreedor a través de la producción de una relación obligatoria, naturalmente el citado interés no se encontrará supeditado únicamente a aquello que pretende alcanzar el acreedor sino que a su vez tiene que prestarse atención a aquello que el deudor puede realizar y más aún a aquello que explícita o implícitamente se compromete a realizar.

Así las cosas, hay momentos en que el interés del acreedor soporta un alto grado de riesgo, en el sentido que la conducta adedudada (la prestación) únicamente se materializará si es que el deudor despliega una serie de conductas acordes con un standard de conducta (la diligencia) que no pueden ser evaluadas o monitoreadas con facilidad por el acreedor. Vale decir, hay actividades en las que el acreedor tiene casi que confiar en exclusiva en la lealtad del deudor pues no tiene algún mecanismo a la mano que permita determinar con claridad si éste podrá cumplir en los términos pactados y si lo hubiera su tecnicismo lo torna inmanejable para el común de los acreedores (la especialización recae muchas veces en el deudor). Lo trágico de estas circunstancias es que cuando el acreedor sí puede percatarse del incumplimiento o que el deudor inexorablemente incumplirá ya es demasiado tarde.

Cabe preguntarse, ¿el acreedor no pudo evitarse esta contingencia? La respuesta en términos sencillos es un sí, el acreedor pudo inhibir tal descuido o alentar un nivel óptimo de cuidado en el deudor si es que hubiere colocado una cláusula penal (sea una moratoria, sea una compensatoria). Esta figura tiene como uno de sus fines primordiales la pre-liquidación de los daños que sufrirá el acreedor producto del incumplimiento, esto sirve como un mensaje valioso para el deudor quien sabrá de antemano que si incumple no sólo pagará un monto fijo (salvo que se pacte que el daño ulterior será resarcido), sino que le da un atisbo del específico interés creditorio que se encuentra detrás de la relación instaurada.

Tal información le servirá para tomar los recaudos que son necesarios para evitar un escenario de incumplimiento pero a su vez sirve para que el deudor sepa que si acepta la relación con un acreedor con un alto interés subjetivo en la prestación, deberá cobrarle un monto superior como contraprestación (a fin de auto-asegurarse frente al incumplimiento lo cual compensará las medidas de precaución adicionales) o para destinar una parte de su margen de ganancia a mayores inversiones o sencillamente para ejecutar en primera instancia la prestación a favor del acreedor específico.

Gran parte del debate que resumo puede ser leído en un excelente trabajo del profesor Ugo Mattei, aunque a su vez se detiene a analizar por qué al interiro del sistema estadounidense existe a rechazar las penalty clauses («penalidades» en las que se desea  sancionar al deudor incumplidor) pero, en cambio, admiten lo que se denomina como liquidated damages («penalidades» cuya función es preliquidar cuál será el monto de los daños a repararse frente al incumplimiento). Esta situación se replicará en la respuesta frente a penalidades «excesivas», por ello me parece muy relevante la consulta de este artículo.

 

¿Divagaciones doctrinales sobre el incumplimiento obligacional?

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Incumplimiento

Para quien se aproxime al fenómeno de la responsabilidad por incumplimiento en el Código Civil peruano -sea inspirado por exigencias teóricas o prácticas- le resultará casi imposible plantear un criterio de lectura que no tenga en cuenta la vinculación, conflictiva o no, entre los artículos 1314° y 1315°. La razón es muy sencilla: ambas normas intentan explicar la razón o razones por las cuales no se asignará (o, tal vez de manera más precisa, por qué no tendría que asignarse) responsabilidad sobre el deudor frente al «cumplimiento» parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones que hubiere asumido.

A renglón seguido debo admitir, como lo hace un sector de nuestra doctrina, que los artículos aludidos están directa o indirectamente vinculados con la noción de lo que se denomina como «causa no imputable». Incluso, para tener una perspectiva más precisa del contexto en el que nos movemos, debería subrayarse que nuestro Código Civil, al menos en lo relativo al derecho de obligaciones, es uno en el que se percibe una influencia decimonónica, esto es, se encuentra imbuido, implícita o explícitamente, por el espíritu del Code Napoléon.

La dificultad de condensar en una única y coherente lectura estas normas se torna patente al constatar que en el artículo 1314° se libera de toda responsabilidad al deudor cuando se acredite que aquél desplegó la diligencia ordinaria que se exije en la ejecución de la prestación a su cargo. Aquí la pregunta cae casi de inmediato ¿qué sucede si a pesar del cuidado exhibido por el deudor en fase de ejecución, tal esfuerzo no impide el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación a su cargo? En esta misma línea de ideas, el artículo 1315° sugiere, en particular cuando se lo conjuga con el primer párrafo del artículo 1316°, que la liberación de responsabilidad frente a un incumplimiento tiene que fundarse en la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable. ¿La liberación se fundará en la ausencia de negligencia (hecho negativo) o en la verificación de una causa no imputable (hecho positivo)?

Tal conflicto, que podría pasar inadvertido para algunos operadores jurídicos, fue subrayado por un connotado académico europeo que visito Lima en la década de los noventa. En efecto, se denuncia que prima facie el Código Civil peruano da la impresión de seguir fielmente los postulados subjetivos del Code Napoléon; para luego, en la norma sucesiva, apartarse de tales postulados. Lo anterior “… da la impresión de que fueran éstas [se refiere al caso fortuito y la fuerza mayor] las verdaderas causas de exoneración de la responsabilidad…” por lo que “…[h]abrá que verificar cuáles serán las primeras interpretaciones de las reglas que se acaban de indicar; de todos modos, y desde el punto de vista interpretativo, considero que no se podrán dejar de tener en cuenta las orientaciones seguidas en el ámbito de los diversos sistemas” (FRANZONI, Massimo).

Como se imaginarán, la jurisprudencia nacional no ha dicho demasiado en estos años, mientras que para la mayor parte de la doctrina el aspecto permanece aún en las sombras. Con seguridad es mucho lo que puede decirse pero considero que primero habría que reconocer que estamos frente a un conflicto normativo que exige ser salvado a través de una ponderada interpretación. La trascendencia de la discusión a la que se alude no es menor pues se trata, ni más ni menos, de definir cuando el deudor responderá por el incumplimiento obligacional y, desde luego, cuando se otorgará algún tipo de tutela a favor del interés creditorio.

Así las cosas, la labor queda en manos no tanto de la jurisprudencia sino de quienes doctrinalmente podrán ofrecer una solución al conflicto detectado.

¿Llegará al Perú el daño por «vida indeseada»?

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Comparación jurídica, Incumplimiento

Hace unos años atrás solía comentar a mis alumnos de responsabilidad civil sobre una específica figura que venía ganando terreno en la judicatura europea, pero que en los Estados Unidos tenía un mayor grado de consolidación puesto que las sentencias que la reconocían podían rastrearse hasta llegar a la década del setenta. Ciertamente, en esas clases acotaba que esta figura de daño no tenía visos de llegar a un sistema jurídico como el peruano, el cual no tenía una tendencia a la creación o reconocimiento de nuevos «daños» (el caso del daño a la persona y el daño al proyecto de vida son ejemplos claros de que no se reconocen con facilidad nuevas hipótesis y que, en ocasiones, la ampliación del elenco de daños suele ser perjudicial). Como es obvio, me refiero al denominado daño por vida (o nacimiento) indeseado (si se quiere, «wrongful life» o «wrongful birth» en terminología estadounidense, o «vità indesiderata» para su par italiano).

Esta figura particular de «daño» parte de una idea relativamente sencilla, los futuros padres en algún momento del embarazo desean que el mismo no llegue a término, sea por factores médicos que afecten al concebido o a la madre (a grandes rasgos por eugenesia en el primer caso y por razones terapéuticas en el segundo), sea porque consideran que no es el momento oportuno para tener descendencia. A causa de tales consideraciones optan por realizar un aborto. Ahora, puede suceder que en la ejecución de dicha intervención el médico falle en su cometido, por lo que el embarazo no se ve interrumpido y el concebido llega a nacer.

En la otra gran vertiente de esta figura de «daño» lo que sucede es que el médico tratante no se percata de las taras que afectan al concebido, por lo que no brinda dicha información de manera oportuna a los padres, quienes -de haber sabido el estado de salud del concebido- habrían optado por interrumpir el embarazo.

Así las cosas, ¿por qué les comento todo lo anterior? Sencillo, hace unos días un médico y una clínica de Palma de Mallorca (España) han sido condenados por un juez civil a pagar 420,000 euros a una mujer porque su médico falló en interrumpir su embarazo a pesar que se le realizó un aborto el 20 de abril de 2010. En la sentencia se fija que tal desembolso servirá para la manutención del menor hasta que cumpla no la mayoría de edad sino los 25 años. La noticia rebotó en algunos medios peruanos, entre los que se cuenta el diario «El Comercio«.

Dada la tendencia de nuestros operadores jurídicos a prestar atención excesiva e irreflexiva a lo que sucede fuera de las fronteras nacionales, no debería causar sorpresa que dentro de poco esta materia sea discutida en foros universitarios o legislativos. Por esta razón quería que estuvieran un poco alertas sobre esta circunstancia y desde luego que me dieran su opinión. Como no escapará a su buen entendimiento aquí habría una prestación obligacional a cargo del médico, la cual se habría visto inejecutada.

¿Creen que existe un daño resarcible en este caso? ¿Cuál sería ese daño? ¿Cuáles serían las consecuencias perjudiciales a reparar y en qué se manifiesta? y acaso más importante ¿consideran que debiera hacerse un espacio a figuras de daño con contenidos semejantes a los aquí descritos? Todos ellos temas de absoluta relevancia, tanto desde un punto de vista estrictamente jurídico como desde una perspectiva moral y humana.

Más sobre obligaciones de objeto plural

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Categorías de obligaciones

Las obligaciones de objeto plural u objetivamente complejas son importantes porque intentan reglamentar una situación en que las partes tienen, por lo general, un interés comercial en estatuir una serie de mecanismos en los que tendrá que satisfacerse el interés creditorio. Esto último resulta plenamente consistente con la idea de los riesgos implícitos en toda estructura obligacional, por lo que su asignación resultarán de enorme importancia para comprender cuáles son los objetivos que las partes desean alcanzar con la vinculación jurídica que los liga.

Así, en las conjuntivas el acreedor desea que se ejecuten la totalidad de prestaciones puesto que sólo de esta manera se alcanzará el objetivo que lo motivó a buscar la colaboración de otra persona. En el caso de las obligaciones alternativas se intenta reducir el riesgo de pérdida o, sin más, de imposibilidad sobrevenida de la prestación, lo cual se logra a través de la indicación de una serie más o menos extensa de conductas que satisfacerán -de igual manera- el interés creditorio (la valuación subjetiva es claramente incorporada en esta estructura legal); naturalmente dicha minimización de riesgos únicamente se alcanza mientras no se proceda a la concentración de la obligación vía la elección de la prestación que deberá ser ejecutada integra y oportunamente por el deudor.

Por último, en el caso de las obligaciones alternativas puede discutirse válidamente si estamos en presencia de una obligación objetivamente compleja, toda vez que podría existir -y esto es lo regular- una única prestación in obligatione y el resto in facultate solutionis. A ello se agregaría que el objetivo que desea alcanzarse es brindar una facilidad al deudor para su liberación del vínculo obligatorio, siempre que quien tiene la prerrogativa de efectuar la leección fuese el propio deudor; mientras que aseguraría el interés creditorio (en especial en aquellos escenarios en que dicho interés varia a lo largo del tiempo) cuando la elección correspondiese al acreedor. En mi opinión, tiene más sentido este segundo escenario ya que así se conservaría la claridad conceptual y práctica sobre la «prestación principal» (la única que se encuentra in obligatione) en todo momento y no únicamente en la fase patológica (en atención a que si se afecta la prestación principal decae la integra relación obligatoria, una peculiaridad inherente a la estructura de esta categoría obligacional) como sucede muchas veces hoy al asignar la elección al deudor, por lo que en fase fisiológica la diferencia entre la obligación facultativa y alternativa se diluye. En efecto, si el deudor es quien elige, tanto en las obligaciones alternativas como en las facultativas, no habría diferencia fisiológica puesto que no podría diferenciarse el acto de elegir una de las prestaciones alternativas de la elección de la prestación in obligatione o de alguna de las que se encuentran in facultate solutionis; diferencia que sí resulta clarísima en la etapa patológica o cuando se pactó que será el acreedor quien tenga la prerrogativa de efectuar la elección.

Sin perjuicio de lo antes indicado, y de la lectura indicadas en el syllabus, podría ayudarles la lectura de este artículo de los profesores Felipe Osterling y Mario Castillo, en donde -para mi plena satisfacción- brindan una crítica a la presunción del artículo 1171 del Código Civil.