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Tengo la plena convicción que en más de una sesión de los cursos de Derecho de Obligaciones que se imparten en cualquier país del Civil Law, el profesor de turno hará referencia al denominado interés creditorio. Con este concepto quiere hacerse hincapié en el objetivo que pretende alcanzar el acreedor a través de la producción de una relación obligatoria, naturalmente el citado interés no se encontrará supeditado únicamente a aquello que pretende alcanzar el acreedor sino que a su vez tiene que prestarse atención a aquello que el deudor puede realizar y más aún a aquello que explícita o implícitamente se compromete a realizar.

Así las cosas, hay momentos en que el interés del acreedor soporta un alto grado de riesgo, en el sentido que la conducta adedudada (la prestación) únicamente se materializará si es que el deudor despliega una serie de conductas acordes con un standard de conducta (la diligencia) que no pueden ser evaluadas o monitoreadas con facilidad por el acreedor. Vale decir, hay actividades en las que el acreedor tiene casi que confiar en exclusiva en la lealtad del deudor pues no tiene algún mecanismo a la mano que permita determinar con claridad si éste podrá cumplir en los términos pactados y si lo hubiera su tecnicismo lo torna inmanejable para el común de los acreedores (la especialización recae muchas veces en el deudor). Lo trágico de estas circunstancias es que cuando el acreedor sí puede percatarse del incumplimiento o que el deudor inexorablemente incumplirá ya es demasiado tarde.

Cabe preguntarse, ¿el acreedor no pudo evitarse esta contingencia? La respuesta en términos sencillos es un sí, el acreedor pudo inhibir tal descuido o alentar un nivel óptimo de cuidado en el deudor si es que hubiere colocado una cláusula penal (sea una moratoria, sea una compensatoria). Esta figura tiene como uno de sus fines primordiales la pre-liquidación de los daños que sufrirá el acreedor producto del incumplimiento, esto sirve como un mensaje valioso para el deudor quien sabrá de antemano que si incumple no sólo pagará un monto fijo (salvo que se pacte que el daño ulterior será resarcido), sino que le da un atisbo del específico interés creditorio que se encuentra detrás de la relación instaurada.

Tal información le servirá para tomar los recaudos que son necesarios para evitar un escenario de incumplimiento pero a su vez sirve para que el deudor sepa que si acepta la relación con un acreedor con un alto interés subjetivo en la prestación, deberá cobrarle un monto superior como contraprestación (a fin de auto-asegurarse frente al incumplimiento lo cual compensará las medidas de precaución adicionales) o para destinar una parte de su margen de ganancia a mayores inversiones o sencillamente para ejecutar en primera instancia la prestación a favor del acreedor específico.

Gran parte del debate que resumo puede ser leído en un excelente trabajo del profesor Ugo Mattei, aunque a su vez se detiene a analizar por qué al interiro del sistema estadounidense existe a rechazar las penalty clauses («penalidades» en las que se desea  sancionar al deudor incumplidor) pero, en cambio, admiten lo que se denomina como liquidated damages («penalidades» cuya función es preliquidar cuál será el monto de los daños a repararse frente al incumplimiento). Esta situación se replicará en la respuesta frente a penalidades «excesivas», por ello me parece muy relevante la consulta de este artículo.